案情简介

　　2018年7月，黄某经由“58同城”网站招聘至苏州A公司工作。2018年7月6日，苏州A公司驻厂经理将其领至南京B公司处从事劳动。黄某所在工段共有七名工人，除黄某外，其余均为南京B公司员工。黄某的食宿由南京B公司提供。苏州A公司与南京B公司签订的《劳务外包协议》约定，苏州A公司根据南京B公司的生产需要，承包南京B公司指定的生产项目，......承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。因苏州A公司派遣员工所生产产品不符合南京B公司要求或不符合南京B公司管理，南京B公司有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。劳务派遣员工社保费用由苏州A公司承担。2018年7月27日，黄某在南京B公司处受伤。后黄某申请劳动仲裁，请求确认其与苏州A公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。仲裁委不予受理，黄某诉至法院。法院认为，南京B公司与苏州A公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者、用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州A公司具有劳务派遣经营资质，遂判决确认黄某与苏州A公司自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

　　法官评析

　　2012年修订的劳动合同法对劳务派遣用工形式进行了严格规范与限制。不少原采取劳务派遣用工的企业开始改头换面，采取劳务外包。但有些企业以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，逃避企业本身的用工责任，导致“劳务外包”员工的劳动权益无法得到保障。有些企业仅分配工作任务，对该类“劳务外包”员工不提供基本的劳动保护条件，不进行上岗培训，存在巨大的安全隐患。为严格限制企业采取“假外包、真派遣”的行为，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

　　企业劳务外包的行为如何认定，涉及三方之间的关系，需要审查劳动者与“发包”方之间的实际用工情况、劳务外包协议的约定和履行情况及劳务外包公司的资质等。企业虽与劳务外包公司签订业务外包协议，但劳务外包公司指派的劳动者仍在企业的生产经营场所使用企业设施设备、在企业的直接管理、指挥、监督下提供劳动，“外包”费用根据劳动者的工作时间而非外包业务完成情况结算的，应认定劳动者与“外包”单位之间构成事实上的用工关系，该种情形即为以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实。“发包”单位的用工符合劳务派遣相关法律规定的，由劳务外包公司承担用人单位的法律责任，“发包”单位承担用工单位的法律责任。本案即符合该种情形，南京B公司与苏州A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果，南京B公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥，黄某的生产资料均由南京B公司提供，黄某的工作属于南京B公司业务的组成部分，而苏州A公司仅负责招录黄某并进行劳动关系的管理。故法院认定黄某与苏州A公司自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

　　（南京市中级人民法院 吴晓静）